2023年第37課 以案明紀(jì)釋法（三）丨黨員干部通過(guò)轉(zhuǎn)貸“借雞生蛋”怎樣定性

【典型案例】

唐某，中共黨員，某國(guó)有企業(yè)A公司副總經(jīng)理，分管A公司工程項(xiàng)目發(fā)包、建設(shè)、驗(yàn)收等工作。2019年，唐某為工程建設(shè)老板甲、乙在A公司獲得多個(gè)工程項(xiàng)目謀利。同年，唐某以購(gòu)房為由向甲無(wú)息借款500萬(wàn)元，再轉(zhuǎn)手有息借給乙，乙將資金用于其工程項(xiàng)目，約定利息未超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)。截至2021年底，唐某共計(jì)獲利80余萬(wàn)元。

【分歧意見】

本案中，對(duì)唐某的這一行為如何定性存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：唐某行為系正常的民間借貸行為，不構(gòu)成違紀(jì)更不涉嫌犯罪。

第二種意見認(rèn)為：唐某曾利用職權(quán)為乙謀利，通過(guò)放貸收息的方式收受乙80余萬(wàn)元，符合權(quán)錢交易本質(zhì)，構(gòu)成受賄罪。

第三種意見認(rèn)為：唐某的行為違反廉潔紀(jì)律。根據(jù)黨紀(jì)處分條例第九十條規(guī)定，公職人員借用管理和服務(wù)對(duì)象錢款影響公正執(zhí)行公務(wù)的、通過(guò)民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)影響公正執(zhí)行公務(wù)的，系違反廉潔紀(jì)律的行為，應(yīng)給予紀(jì)律處分。

【評(píng)析意見】

本案中，筆者同意第三種意見，理由如下。

一、唐某的行為不構(gòu)成以借貸收息之名行權(quán)錢交易之實(shí)的受賄罪

根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的立法精神，國(guó)家工作人員在貌似正常的民事行為的表面下，利用職務(wù)之便，獲取“一本萬(wàn)利”“無(wú)本萬(wàn)利”的收益，且不承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的，本質(zhì)是權(quán)錢交易，應(yīng)以受賄論處。

黨員干部利用職務(wù)上的便利、職權(quán)或地位形成的便利條件，為他人謀取利益，通過(guò)借貸收息的方式收受賄賂主要表現(xiàn)形式包括：免除利息型；高息放貸型；強(qiáng)迫放貸型等。認(rèn)定黨員干部以借貸收息之名行權(quán)錢交易之實(shí)的關(guān)鍵在于雙方是否存在請(qǐng)托謀利事項(xiàng)、有無(wú)實(shí)際資金需求，是否以民間借貸為“幌子”掩蓋利益輸送的行受賄合意。實(shí)踐中，國(guó)家工作人員利用職務(wù)或職權(quán)地位形成的便利條件，為他人謀取利益，在他人沒(méi)有實(shí)際資金需求的情況下，向他人高息出借資金獲取利息，或者憑借自身的職權(quán)地位主動(dòng)甚至強(qiáng)行要求向?qū)Ψ礁呦⒊鼋栀Y金獲取利息，可以考慮認(rèn)定為受賄罪。

本案中，唐某的行為實(shí)質(zhì)是“借雞生蛋”，行受賄雙方合意不確定。甲將錢無(wú)息借給唐某，至于唐某是否轉(zhuǎn)貸他人、是否收息、具體利息不清楚，并且也未明確表示將應(yīng)該得到的利息送給唐某；而乙不清楚唐某資金的來(lái)源，雙方約定的利率并未違反民間借貸的利率最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）規(guī)定，且乙確有資金使用需求，并將相關(guān)資金投入經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，唐某、甲、乙三者之間也無(wú)行受賄的合意。根據(jù)刑法主客觀相一致原則，不宜認(rèn)定唐某構(gòu)成受賄罪。但是，如乙沒(méi)有真實(shí)的資金需求，唐某利用其職權(quán)迫使其接受有息借款，則可考慮認(rèn)定唐某的行為涉嫌受賄犯罪。

二、唐某的行為不屬于正常的民間借貸行為

最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》明確，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。合法的民間借貸應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合主體平等、意思自治、交易公平、事由正當(dāng)四個(gè)條件。黨員干部正常的民間借貸是允許的，但如存在下列情形則應(yīng)結(jié)合借貸雙方的動(dòng)機(jī)和目的準(zhǔn)確認(rèn)定：一是嚴(yán)重超出國(guó)家規(guī)定利率，造成惡劣影響；二是放貸行為與其職權(quán)有明顯的關(guān)聯(lián)或者可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)；三是未利用職權(quán)或職務(wù)影響為對(duì)方謀利，但放貸行為與其職權(quán)有明顯關(guān)聯(lián)，且存在將來(lái)為其謀利的可能。本案中，唐某從甲處借錢，放貸給乙的行為均與其職權(quán)有關(guān)聯(lián)，雙方地位不平等，甲、乙二人均考慮到唐某職權(quán)地位而接受借貸關(guān)系，且甲未向唐某收取正常的借款利息。唐某利用職權(quán)向管理和服務(wù)對(duì)象無(wú)息借款，向其他管理和服務(wù)對(duì)象有息放貸不是正常的民間借貸。

三、唐某的行為屬于借用管理和服務(wù)對(duì)象錢款，以及通過(guò)民間借貸獲取大額回報(bào)的違紀(jì)行為

根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條規(guī)定，借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢款、住房、車輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的；通過(guò)民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，給予紀(jì)律處分。該規(guī)定系新增條款，構(gòu)成該違紀(jì)行為主體要求系手中掌握一定公權(quán)力的黨員干部，主觀方面是希望在借貸活動(dòng)中謀取個(gè)人私利，客觀方面要求借貸的金額按當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，且存在持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、交易次數(shù)多、獲利金額大等情節(jié)較重程度。還要求行為人的行為影響公正執(zhí)行公務(wù)，既包括實(shí)際影響也包括可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的情形，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。實(shí)踐中，區(qū)分黨員干部實(shí)施的借貸行為正當(dāng)合法還是違紀(jì)違法的界限在于是否有公權(quán)力介入、是否與職務(wù)相關(guān)、是否侵犯職務(wù)行為的廉潔性。

本案中，唐某為違規(guī)獲利，在不使用個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的情況下從甲處無(wú)息借得資金，再有息放貸給乙，“借雞生蛋”，賺取差價(jià)；借貸金額超過(guò)500萬(wàn)元，持續(xù)2年多時(shí)間獲得利息80余萬(wàn)元，情節(jié)較重；唐某與甲乙二人均存在業(yè)務(wù)往來(lái)，且為甲乙二人謀利，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。因此，唐某的行為違反了廉潔紀(jì)律，應(yīng)給予黨紀(jì)處分，并收繳其違紀(jì)所得。

（轉(zhuǎn)自：中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站）